Il Consiglio Nazionale degli Architetti in sostegno dell'Ordine di Avellino sul "caso" Dogana
Il Consiglio Nazionale degli Architetti fa osservare che la giurisprudenza ha sancito che le stazioni appaltanti che ricorrono a regole derogatorie per affidamenti diretti devono preventivamente ed approfonditamente verificare, se sussistono le specifiche condizioni e poi motivarle. A tal senso interviene in sostegno dell’azione intrapresa dall’Ordine degli Architetti di Avellino, richiamando la sentenza n. 608 del 24.1.2020 del Consiglio di Stato, Sez. V, che stabilisce quanto segue: “l'art. 63 cit. recepisce l'art. 32 della Dir. 2014/24/UE indicando i casi nominati e tassativi, "eccezionali" secondo la legge delega, in cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, vale a dire casi in cui la pubblicazione del bando "non genererebbe maggiore competitività", e comunque non sarebbe garanzia di maggiori vantaggi per la stazione appaltante, in particolare in relazione alle caratteristiche del mercato. In quanto tassativi i casi previsti non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, in coerenza anche con il principio per cui le deroghe alle norme finalizzate ad assicurare l'efficacia dei diritti nel settore degli appalti pubblici devono essere interpretate in modo restrittivo. Specularmente, grava sulla stazione appaltante un particolare onere di motivazione qualora decida di ricorrere a tale procedura, in particolare tramite un puntuale riferimento alle circostanze concrete che giustificano l'utilizzo di tale procedimento; il che presuppone altresì l'onere, sempre per la stazione appaltante, di svolgere indagini di mercato (del resto previste dall'art. 66, D.Lgs. n. 50, cit.), che siano strumentali all'affidamento, e dei cui esiti si dovrà dare adeguatamente conto.” La norma speciale è pertanto applicabile soltanto ai casi eccezionali, tra cui quando la prestazione richiesta è infungibile e sussiste l’assoluta necessità di ricorrere a tale prestazione, sottraendosi dalle regole generali dell’appalto, cosa che nel provvedimento deve essere puntualmente motivata in modo da legittimare l’Amministrazione all’applicazione di tale deroga….. Questo rilievo e questa motivazione tuttavia mancano nella Determinazione del Dirigente Comunale 40/2020. Pare piuttosto che i motivi che hanno spinto l'Amministrazione ad optare per l’affidamento diretto stiano nell’esclusività della creazione dell’artista e non nella infungibilità della prestazione in sé e per sé. I due concetti non sono tuttavia equivalenti, riguardando quest’ultimo la infungibilità ed unicità della prestazione stessa, mentre il primo riguarda l’unicità, infungibilità ed esclusività dell’esecuzione della prestazione. E’ appunto solo per prestazioni infungibili e quindi per le prestazioni che da sole siano in grado di soddisfare una determinata pubblica necessità che il legislatore ha in via eccezionale escluso l’obbligo di indizione di un bando di gara, in quanto tali prestazioni possono essere rese soltanto da un unico operatore economico, che quindi rendono superfluo l’obbligo della gara ad evidenza pubblica, essendo l’esito della gara prestabilito fin dall’inizio. Lo stesso non vale tuttavia per contenuti esclusivi/unici/infungibili della prestazione concretamente offerta, che invece soggiacciono all’obbligo di indizione di una gara d’appalto, come nel caso di specie. La nota del CNAPPC conclude dicendo che: l’affidamento di cui qui è causa avrebbe dovuto pertanto formare l’oggetto di una gara d’appalto.
Il Presidente dell’Ordine Architetti di Avellino
Arch. Erminio Petecca